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另外，随着各国对于市民社会的加强管理，国家和各级政府对于市民社会事务的积极参与越来越多，民法典的许多地方都体现出行政法色彩——团体法人人格的赋予必须经过登记，有些甚至在经过批准。

⑥张荣顺主编：《中华人民共和国民法总则解读》，中国法制出版社2017年版，第27页。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

经济公共秩序，是指为了调整当事人之间的契约关系，即对当事人之间的财产或交换进行干预，其目的在于使双方当事人的交换关系更为平等，或者是为了更好地维护社会整体利益。第六，以行政法规不属于效力性强制规定为由，主张根据最高院的《合同法解释(二)》第14条的规定，违反《探矿权采矿权转让管理办法》第15条的法律后果是承担行政处罚责任，而不是合同无效。(30)马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》2016年第6期。(46)[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第562页。其次，再来看审批的目的。

(35)第27条规定：父母是未成年子女的监护人。因此，民法典中的行政因素是不可或缺的。《民法典》 根据《行政许可法》第2条，行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

在处理由此产生的纠纷时，严格适用商品房买卖合同司法解释第2条，以没有预售许可证明为由认定预售合同无效，除了浪费交易成本，并无任何益处。根据《城市商品房预售管理办法》第8条第4项和第9条，主管部门要公示预售许可证明，出卖人在预售时也要出示预售许可证明，售楼广告和说明书还应载明该证明的批准文号。像商品房买卖合同司法解释第2条那样用预售合同的效力来置换该目标，在虽然没有预售许可证明，但出卖人具备各项实质要件，且买受人已取得房屋所有权或取得房屋占有的情况下，会陷入无法适用的法律困局。预售合同的效力与预售许可证明无关，该证明是否被撤销，对预售合同的效力没有任何影响。

要想把这些间接相关的问题讨论清楚，非本文篇幅所能承受，容另撰专文探讨。也就是说，预售合同未网签备案，买受人就无法办理贷款及提取公积金，出卖人也无法回笼资金。

正如前述，预售许可的公法规范并未涉及预售合同的效力评价，该评价任务需要由私法来完成，而该任务是由公法规范引起的，私法只起到配合和衔接作用，以确保法律评价无矛盾、法秩序一致。无论在规范性法律文件，还是在司法实践，是否现售备案，并非判断现售合同效力的要件o。既然如此，在商品房买卖合同司法解释第6条具有正当性的前提下[8]（P56-67），预售许可也不应对预售合同的法律效力产生影响，商品房买卖合同司法解释第2条的正当性因此存疑。需要强调的是，德国行政法知识传统之所以区分私法形成的行政处分和许可，重要原因之一在于，没有前者的行为不发生私法上的效力，原则上也不发生行政制裁，而缺失后者的行为违反了法律禁止，可能发生行政制裁，但不影响行为的私法效力[4]（P343）。

再与商品房现售备案进行对比，也能印证前述见解。预售合同不因出卖人没有取得预售许可证明而无效。这实际上表明，即便预售许可违法，不能产生法律效力，出卖人实质上不具备法定的预售条件，预售合同也不会因此无效。归根结底，其症结就是错把预售合同的效力当成了预售许可的靶向目标。

说到底，是否或何时申请预售许可，由出卖人自行决定，买受人没有话语权。反言之，没有预售许可，预售合同不能网签备案，买受人无法办理借款和提取公积金，无法向出卖人支付价款，出卖人不能提前获得资金，预售就失去其意义，而买受人也不能通过预告登记来保障债权，不能通过转移登记取得房屋所有权。

照此来看，前述的司法解释规定不仅在我国存在重大的理解分歧，还与对我们影响甚远的德国行政法知识传统有根本差异。总而言之，由于预售许可是针对预售的管制机制，而预售会发展成现售，一旦如此，即便在预售合同签订时，出卖人没有取得预售许可证明，但因预售已然成为现售，预售许可就无法再用。

也不宜从强制规范的角度入手，认为没有预售许可证明的预售合同违背了主体资质规定，从而以违背效力性强制规范为由把预售合同界定为无效合同。将本文的分析视角和过程放大，就意味着在判断许可对合同效力有无影响时，必须持非常审慎的态度，必须从许可的公法规范出发，综合考虑其管制作用、靶向目标和约束要素。从司法实践来看，买受人要求出卖人交付房屋或移转房屋所有权，后者以起诉前未取得预售许可证明为由，主张预售合同无效的情形不少，而在这些情形，出卖人往往能实际履行，如具备取得预售许可证明的实质条件、房屋已竣工验收备案或办理了房屋所有权首次登记。基于这样的出发点，我们知道，从预售许可的管制作用、靶向目标和约束要素来看，它都不应影响预售合同的效力。或者存在道德风险，比如主管部门寻租，为不符合条件的出卖人颁发预售许可证明。至于商品房买卖合同司法解释第2条，其规范的是出卖人在预售阶段的行为，不是为买受人设定的义务，不能据此认定合同无效©。

具体说来，出卖人取得土地使用权证书，说明其取得了建设用地使用权，正在建设的商品房的基础权利并非空穴来风。既然是否申请取决于出卖人，谁都不能替代，那就不可避免会出现出卖人具备取得预售许可证明的实质条件，但不申请预售许可的情形。

在出卖人具备取得预售许可证明的条件，并能实际履行合同时，仅因没有取得预售许可证明就认定预售合同无效，会损害买受人的利益，与预售许可的公法规范目的严重不符。与预售许可相比，现售备案虽然不是许可，主管部门没有审查的职责，但其功能与预售许可完全一样。

与此不同，诸如预售许可、《城乡规划法》第40条规定的建筑工程规划许可，未直接影响私法法律关系，而是松绑了预售、建造房屋的禁止，应属于前述的许可。根据住房和城乡建设部《关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》，网签备案的预售合同是当事人办理银行贷款、住房公积金提取、涉税业务等的依据。

基于举轻以明重的道理，根据商品房买卖合同司法解释第2条，管制作用相对较小的预售许可尚且能影响预售合同的效力，管制作用更大的网签备案更应影响预售合同的效力。从预售许可的管制作用来看，其直接影响的是预售合同能否网签备案。至于以违法建筑为标的物的租赁合同、买卖合同等合同效力，是间接相关的私法问题。预售许可旨在控制预售合同的履行， 预售合同的效力不是其管制目标。

进一步分析，预售许可只是预售管制的开端，管制的核心机制是预售合同的网签备案。对此情形，如果仍认为预售许可的靶向目标是合同效力，并以没有预售许可证明为由确认预售合同无效，显然背离了规范目的，反而对买受人十分不利。

以前述的司法解释规定为依据，在我国，无论是私法形成的行政处分还是许可，都会影响合同效力。《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规定的商品房预售许可（以下简称预售许可）是房屋行政主管机关根据房地产开发企业的申请，经依法审查，准予其预售商品房的行为，属于典型的行政许可。

虽然预售和现售因标的物不同而有异，分属预售许可和现售备案的管制范围，但它们均是商品房买卖，合同的主给付义务没有任何差异，这是它们的共性所在。只有这样，才能真正在公法和私法之间搭建起通行无阻的沟通桥梁。

若出卖人虽然一直没有取得预售许可证明，但完全具备取得预售许可证明的法定要件，说明具备履行预售合同的基础，实际上达到了预售许可的公法规范的要求。由于标的物是将来才能建成的商品房，预售是典型的将来物买卖。也就是说，虽然预售和现售看上去截然不同，但预售合同具有发展的特性，会因标的物的建设形态改变而凸显现售合同的内容。正如前文所述，没有预售许可，预售合同不能网签备案，进而不能完成后续的履行，最终购房人无法通过登记取得房屋所有权。

而且，由于预售许可是典型的行政许可，它切入的是商品房交易领域，与预售合同的效力直接相关。职是之故，在商品房竣工验收合格后，当事人虽然约定预售合同，但只能作为现售对待o，预售许可对此就无适用余地。

三、以许可的靶向目标为标准的分析 借用医学上靶向治疗的称谓，所谓靶向目标，是指许可发挥管制作用的着力点和目的区。五、结语 作为政府管控和调节房地产交易市场的工具，预售许可除了能调控可上市交易的房屋数量和价格[10]（P34-37），实现土地资源的合理配置和总量控制，抑制和避免房地产投资过热和过度投机[11] （P38），还是政府依法对正在建设的商品房的可买卖性提供的背书，以使得预售能顺利开展，更是最大程度减少预售的副作用、增加交易的安全性、使预售合同按照管制轨道履行，进而实现交易目的的助推器。

这一见解能得到司法实践的支持。根据住房和城乡建设部《房屋交易合同网签备案业务规范（试行）》第5条第2项，没有预售许可证明就不能办理预售合同的网签备案。